창업자가 병역 의무를 이행해야 할 경우, 동업∙투자계약서 작성시 주의할 점

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대학생∙대학원생 창업이 늘고 전체적인 창업시기가 빨라지면서, 아직 병역 의무를 이행하지 않은 분들이 창업을 하는 사례도 늘어나고 있다. 특히 병역 특례 제도가 활성화 되어 있는 이공계 분야의 창업을 돕다 보면, 병역 미필인 분들이 동업자로 참여하는 경우가 많은 것 같다.

창업을 하는 것은 병역 의무 이행 여부와 관계없이 누구나 누릴 수 있는 당연한 헌법상 권리이다. 다만, 향후 병역 의무를 이행해야 하는 특수성을 고려하여 창업 과정에서 법적으로 유의하여야 할 부분들이 몇가지 있으므로 이를 안내하고자 한다.

◆ 근속 의무, 겸업 금지 의무에 예외를 둘 필요

근속 의무, 겸업 금지 의무는 동업계약서 내지 투자계약서에 자주 등장하는 조항이다. 동업자의 근속을 강제하며 회사 업무 외의 업무를 하지 못하게 하고, 이를 위반할 경우 위약금을 물게 하는 경우가 많다.

그런데 동업자가 병역 의무를 이행해야 한다면 위와 같은 근속 의무와 겸업 금지 의무를 준수하기가 사실상 불가능할 것이다. 특히 산업기능요원 등의 방식으로 타 산업체에서 근무를 하게 된다면 경업 금지 위반까지 문제될 소지가 있다. 따라서 병역 의무를 이행하여야 하는 동업자에 대해서는 근속 의무 및 겸업 금지 의무의 예외를 일부 인정하도록 조항을 정비할 필요가 있다.

그렇다고 근속 의무나 겸업 금지 의무 조항을 전혀 두지 않는 것은 바람직하지 않다. 동업자는 머지 않은 미래에 병역 의무를 완료할 것이고, 완료한 후에는 즉시 회사에 복귀하여 업무에 전념할 필요가 있기 때문이다. 따라서 동업계약서 내지 투자계약서에는 이와 같은 복귀를 예정한 조항들을 따로 마련해 두는 것이 좋다.

◆ 병역 의무 이행 중 기업의 주주 또는 이사로 활동할 수 있을까

병역법 등은 병역 의무를 이행 중인 사람의 겸직을 금지하는 규정을 두고 있고(병역법 시행령 제83조 제1항 등), 특히 병무청은 훈령을 통해 법인의 이사 등 임원으로 활동하는 것을 금지되는 겸직 행위로 정하고 있다. 따라서 병역 의무 이행이 예정되어 있는 동업자의 경우, 법령 위반이 되지 않도록 주의할 필요가 있다.

한편 병역 의무 이행 중인 사람이 회사의 주식을 보유하여 주주가 되는 것은 특별한 사정이 없는 한 위법하다고 보기 어렵다. 이사가 아닌 주주는 회사를 직접 경영하는 자가 아니기 때문이다. 병역법 등도 법인의 주주가 되는 것을 제한하고 있지 않다.

병역 의무가 예정되어 있다고 하여 준비해오던 창업의 기회를 미루는 것은 바람직하지 않을 것이다. 앞서 설명드린 사항을 잘 유념하여, 보다 안전한 형태로 사업을 시작하기를 바란다.

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